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证券公司直接投资业务监管指引你是否关注?从业人员有哪些签字责任及连带影响?

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近期,伴随着上市公司或债券发行人等市场主体财务造假、信批违规乃至欺诈发行等违法违规事件,券商及其从业人员因未勤勉尽责或故意违规频繁被罚,甚至被追究民事连带赔偿责任及刑事责任。对此,我们对投行业务相关人员的签字责任以及对券商的连带影响进行分析,希望公司投行业务分管领导、投行项目签字人员、各环节内控人员能够重视起来,共同防患于未然。

天风证券投行内控部 左怀民

一、投行从业人员的签字责任

(一)项目组成员作为第一责任人地位不断强化

一直以来,监管机构都是将项目组认定为投行项目责任追究第一顺位。《投行内控指引》第七条指出:“项目组、业务部门为内部控制的第一道防线,项目组应当诚实守信、勤勉尽责开展执业活动,业务部门应当加强对业务人员的管理,确保其规范执业。”正是在这一逻辑之下,法律法规明确规定了项目组需履行勤勉尽责的尽调义务,并强调了项目组的违法违规责任。

以保荐业务和并购重组业务为例,据统计,截至2018年6月,至少有37名保代、财务顾问主办人等因在投行项目中未勤勉尽责而被证监会采取给予警告、罚款等行政处罚措施,多名保代被撤销保代资格,甚至直接被撤销从业资格(如平安证券海联讯项目),或被认定为终身市场禁入者(如联合证券绿大地项目),直接葬送了自己的职业生涯。至于被采取诸如3至12个月不受理保代推荐项目等行政监管措施和自律监管措施的则数不胜数。

值得关注的是,在前述行政处罚案例中,不仅仅是签字保代和财务顾问主办人才会被追责,在相关申报材料或核查意见中签字的协办人或持续督导人员一样也会被采取行政处罚措施,如汤德智作为万福生科IPO项目组成员及在相关申报材料上签字的项目协办人、梁俊作为大有能源2012年非公开发行股票项目的持续督导人员、廖标稳作为步森股份与康华农业重大资产重组项目的协办人等,均被处以罚款甚至撤销证券从业资格等行政处罚措施。也就是说,不论在项目中参与的程度,只要在项目材料上签字,就需要对该项目负责。

为引导业务人员理性执业,《投行内控指引》明确要求证券公司应当针对管理和执行投资银行类项目的主要人员建立收入递延支付机制,递延支付年限原则上不得少于3年。如果项目出问题给公司造成了风险,公司会根据内部规章制度对项目责任人员进行问责,采取内部经济处罚、行政处分乃至免职或解除劳动合同等合规问责的方式对项目相关责任人员进行追责。

(二)内核机构及内核负责人、投行业务负责人及法定代表人等其他签字人员的责任不断加重

《证券法》明确指出,直接负责的主管人员和其他直接责任人员应给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。《证券发行上市保荐业务管理办法》中进一步规定:“保荐机构、保荐代表人、保荐业务负责人和内核负责人违反本办法,未诚实守信、勤勉尽责地履行相关义务的,中国证监会责令改正,……认定为不适当人选等监管措施;依法应给予行政处罚的,依照有关规定进行处罚;情节严重涉嫌犯罪的,依法移送司法机关,追究其刑事责任。”在债券业务中也有类似规定,如《公司债券发行与交易管理办法》第五十九条至第六十三条以及第六十六条,均规定了“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”应承担相关法律责任。因此,券商内核机构及其成员、内核负责人和投行业务负责人等直接或其他责任人员承担责任有明确的法律依据。

在平安证券的万福生科涉嫌欺诈发行上市案中,证监会不仅处罚了平安证券、签字保代和协办人,同时对于先后作为保荐业务负责人、内核负责人在相关申报材料中签字且参与万福生科项目问核程序的平安证券总裁薛荣年、先后作为保荐业务部门负责人、内核负责人、保荐业务负责人在相关申报材料中签字的总经理助理曾年生以及参与了项目立项会议、内核会议且在《发行保荐工作报告》上签字的崔岭均采取了给予警告、罚款以及撤销从业资格的行政处罚措施。后来薛荣年等向证监会提交了由国内五位知名法学家江平等联名出具的《法律论证意见书》,论证其不应当受到如此严厉的行政处罚,但意见并未被证监会采纳。

又如近期证监会下发的《行政处罚事先告知书》(粵传媒收购香榭丽重组项目)中,明确指出东方花旗证券存在“内核机构未对应收账款问题进行核实,仅凭借项目组的回复即通过审核,内核程序流于形式”等问题。

同时,监管层还在不断扩大承担签字责任的券商高层人员范围,2017年9月,证监会发布《关于进一步强化保荐机构管理层对保荐项目签字责任的监管要求》,要求券商董事长、总经理(或类似职责人员)在IPO和再融资保荐业务相关文件包括但不限于首次申报文件、反馈意见回复报告、举报信核查报告和发审委意见回复报告等文件中出具声明并签字确认,承担相应的法律责任。2017年11月,证监会发布《关于强化财务顾问管理层对上市公司并购重组项目签字责任的问题与解答》,对财务顾问法定代表人提出了类似的签字要求。

(三)行政处罚与刑事处罚结合,追究刑事责任或成监管新趋势

长久以来,《证券法》、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等法律法规虽然规定了“情节严重涉嫌犯罪的,依法移送司法机关,追究其刑事责任”等条款,但许多投行从业人员认为,只要不涉及内幕交易、操纵市场等,该条款就是一个休眠条款,不会产生严重后果,刑法上好像没有其他罪名适用在投行项目当中。如果投行从业人员真的持如此“天真”的观点,那就是完全错误的。实际上,我国《刑法》除规定内幕交易罪、操纵证券、期货市场罪外,针对投行类项目,还具体规定了欺诈发行股票、债券罪、违规披露、不披露重要信息罪,以及专门针对中介组织人员的提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪等罪名,当然还有行贿罪、受贿罪等普适性的罪名。

早在2000年的麦科特欺诈上市案中,原南方证券有限公司投资银行深圳部副总经理唐胜成就作为犯罪嫌疑人以“涉嫌参与欺诈上市”为由被提起公诉。从刑法角度讲,投行从业人员完全有可能直接成为前述罪名的适格被告或者间接以共犯身份适用相关罪名。

今年以来,已经分别有因债券项目和股权项目引发的刑事案件涉及投行从业人员被判决承担刑事责任。第一个案件是中恒通欺诈发行债券案,来自申万证券的边某某犯非国家工作人员受贿罪,除判处有期徒刑外,违法所得予以没收,利安达会计师事务所的相关人员共4人因犯出具证明文件重大失实罪,分别被判处刑期不等的有期徒刑,并处罚金;第二个案件是上市公司粤传媒收购香榭丽案,来自东方花旗证券的项目主办人郑某辉,因行贿罪、单位行贿罪,被判有期徒刑3年。证监会今年先后发布了《证券期货经营机构及其工作人员廉洁从业规定》和《关于加强证券公司在投资银行类业务中聘请第三方等廉洁从业风险防控的意见》,所有一线投行从业人员均应严守执业红线,禁止以任何形式向相关方输送和谋取不正当利益。

值得注意的是,无论是普通投资者、学者还是监管机构本身,都普遍认为需要加大中介机构及其从业人员的违法违规成本,综合采用民事赔偿、行政手段和刑事处罚的方式遏制投行项目中的违法犯罪行为已经成为一种趋势。在今年全国两会上,全国人大代表、深交所总经理王建军就提出议案“修改《刑法》,加大欺诈发行犯罪刑罚力度,最高可判无期徒刑。”随着注册制越来越近,中介机构及其从业人员的相关责任必定会继续加大。

二、投行从业人员未履职尽责的后果:证券公司的责任

从监管机构的角度来看,任何一个投行项目,都不可能由项目组独立完成,需要公司内控部门的监督与把控,项目以证券公司名义出具,承做承销报酬是证券公司营业收入,因此,证券公司应对其工作人员的执业行为后果负责。《证券法》等法律法规对此规定的十分清楚,证券公司在投行项目中所承担的责任包括但不限于民事责任、行政责任乃至极端情况下需承担刑事责任(成为单位犯罪的主体)。

(一)直接经济损失

1.行政责任:没收业务收入并巨额罚款

《证券法》第一百九十二条和第二百二十三条规定,证券中介机构存在出具文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等情形的,可没收业务收入,并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,暂停或者撤销相关业务许可。

下表列举了自2016年起截至目前部分证券公司受到行政处罚被没收业务收入并处以罚款的案例:

日期

证券公司

涉及项目

罚没合计(万元)

备注

2016/7/25

兴业证券

欣泰电气IPO

5738

首起涉嫌欺诈发行强制退市案

2016/9/5

信达证券

振隆特产IPO

480

主动撤回申报材料依然被罚

2016/9/23

中德证券

*ST昆机收购紫光卓远

600

因遗漏重大信息而被罚

2017/5/31

新时代

证券

登云股份IPO

3353.92

未发现首发申请文件以及定期报告中存在虚假记载、重大遗漏而被罚

2017/5/12

西南证券

大有能源定增

3000

因尽调关键核查程序缺失导致重大信息遗漏及持续督导未尽责而被罚

2017/5/16

西南证券

鞍重股份重组

600

忽悠式重组典型案例

2018/6/19

国信证券

华泽钴镍恢复上市及重组

2800

因5年前“恢复上市项目”吃罚单

2018/11/2

东方花旗证券

粵传媒收购香榭丽重组项目

2380

明确指出内核程序流于形式,内核机构未勤勉尽责

2.行政责任:暂停甚至撤销相关业务资格

《证券法》、《证券发行上市保荐业务管理办法》、《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》、《公司债券发行与交易管理办法》、《资产支持专项计划备案管理办法》及《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》等法律法规对于保荐业务、独立财务顾问业务、债券承销业务、资产证券化业务及新三板推荐业务等投行业务,均有规定如果证券公司违反相关规定,就可能受到限制、暂停甚至撤销相关业务资格的处罚。

平安证券2013年曾因为万福生科IPO欺诈发行项目被罚暂停3个月保荐资格,同时罚没7665万;华金证券2016年因为公司债券业务被上海证监局暂停债券承销业务资格6个月,由此导致其债券承销金额大幅下降,债券承销排名在下一年直接大幅下滑71位。

3.民事责任:巨额连带民事赔偿

根据《证券法》第六十九条、第一百七十三条以及《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》规定,证券中介机构在为上市公司提供相关证券服务时,如存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等违法行为,应就其违法行为对投资者造成的损失,与发行人、上市公司承担连带责任

在保荐业务方面,证监会于2015年12月30日发布《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书(2015年修订)》第十八条规定,《招股说明书》扉页应载有如下声明及承诺:“保荐人承诺因其为发行人首次公开发行股票制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,给投资者造成损失的,将先行赔偿投资者损失。”从而以明文规定的形式确立了保荐人先行赔付制度。

在独立财务顾问业务方面,2015年11月9日,证监会发布《关于并购重组申报文件相关问题与解答》,明确要求重组报告书中应增加专项披露:“(中介机构)承诺:如本次重组申请文件存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏,(中介机构)未能勤勉尽责的,将承担连带赔偿责任。”上交所与深交所分别出台的《公司债券上市规则》中也有着类似的要求。

根据前述法规要求,券商需对“虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”承担过错推定责任,即只要券商不能证明自身完全勤勉尽责,那么就需要针对投资者的损失承担巨额的连带民事赔偿责任。截至目前,券商先行赔付的案例已经发生了两起:第一起案例是万福生科IPO欺诈发行,平安证券作为保荐人出资3亿元设立“万福生科虚假陈述事件投资者利益补偿专项基金”,用于先行赔偿在万福生科案中受害的投资者;第二起案例是欣泰电气IPO欺诈发行,兴业证券作为保荐人出资5.5亿元设立“欣泰电气欺诈发行先行赔付专项基金”。经计算,平安证券3亿元的赔付基金总额相当于其对万福生科保荐业务收入的近12倍,约占到平安证券2012年投行业务收入的54%;而兴业证券5.5亿元的赔付基金总额相当于兴业证券对欣泰电气保荐及承销股票收入的近17倍,约占到兴业证券2015年投行业务总收入的50%。

(二)间接经济损失

1.降低分类评级,影响其他业务发展

根据《证券公司分类监管规定》,无论是行政处罚、行政监管措施还是自律监管措施,都是券商分类评级的扣分项。比如西南证券在2017年分类评级中,据媒体报道就是因为多次受监管处罚,尤其是因为九好集团“忽悠式重组”、大有能源定增违规被证监会行政处罚,导致其分类评级连降6级,直接从A级降为C级;当年降级第二多的券商为信达证券,连降5级,从A跌落到CC,与振隆特产IPO造假而受行政处罚不无关系。

根据《证券公司分类监管规定》,券商分类评级结果直接挂钩监管机构对券商在行政许可、监管资源分配、现场检查和非现场检查频率等方面的监管尺度,挂钩既有业务展业与新业务申请能否顺利通过,挂钩投保基金上交额度与风险资本准备的计提,甚至未来还有可能直接挂钩是否具备债券主承销商业务资格等。如果因投行业务受罚过重或过多,那么将严重影响分类评级结果,并严重影响公司在下一年度的业务发展。

2、影响投行业务的正常开展

据《证券发行上市保荐业务管理办法》、《行政许可实施程序规定》等相关法律法规的规定,当证券中介机构或其从业人员涉嫌违法违规被立案调查,或者被司法机关侦查,尚未结案的,证监会将不予受理或中止审查其出具的同类业务的行政许可申请文件。如2016年6月22日,西南证券突然公告该公司被证监会立案调查,据媒体公开报道,在西南证券公告之前,从证监会到交易所,基本都已按暂停的状态对接西南证券投行业务,西南证券IPO项目、再融资项目、并购重组项目、交易所债券项目等有33个项目的推进都被迫暂停。

除此之外,调查结束之后,即便未被行政处罚而只是被采取行政监管措施或者自律监管措施,同样会影响投行业务的承揽。比如在企业债或公司债招投标时,发行人对于有资格参加投标的券商往往会有一个限定,即“最近两年内不存在因投行业务被监管机构处罚的情形”。即便公司未被采取过行政处罚措施,而只是自律监管措施,也会被竞争对手质疑或被发行人要求提供说明文件。

因此,项目出问题,不仅是项目签字人员自己受罚或者公司被罚的问题,证券公司整个投行业务实际上是一损俱损的关系,任何一个项目人员的疏忽或者侥幸,会波及到全公司所有投行从业人员,影响整个公司投行业务的正常发展。

3、客户流失、高管及业务骨干离职、股东减持

因投行业务而被罚,无论是行政处罚、行政监管措施还是自律监管措施,都代表着项目组和券商存在未勤勉尽责之处。因而,因投行业务被罚将极为影响公司的声誉,尤其是上市券商,同时也会极大的影响客户、员工及股东对券商的信心。

例如,根据媒体公开报道,西南证券2016年因为大有能源非公开被证监会宣布立案调查后,其督导的新数网络、沃格光电、湘财证券等项目均选择其他券商作为辅导券商。据媒体不完全统计,2015年以来,西南证券因违规接连被罚16次,在2017年和2016年两次被立案调查时,其他投行项目也曾被按下暂停键,投资银行事业部员工数大幅下降,不少高管也选择了离职。从2016年初开始持续增持西南证券的“国家队”证金公司,在2017年最后的一个季度大幅减持3%。与证金公司同步减持的还有多家机构投资者。根据Choice数据,截止2017年中报,西南证券基金公司持有家数为118家,而截至年报,持有西南证券为104家,减少14家。

三、结语

对于项目签字人员和证券公司而言,因为投行业务而受罚,其结果都是难以承受的。对于签字的项目组和直接负责的主管人员而言,很有可能意味着职业生涯的终结;而对于证券公司,尤其是投行业务处于发展期的中小券商来说,一次处罚就很可能导致之前多年的努力全部前功尽弃。在监管趋严、市场行情低迷的大环境下,项目签字人员应牢守执业底线,不断加强合规风控意识、提升专业能力,证券公司层面应不断健全质控、内核、合规风控等内控体系,分管高管需高度重视一线风险控制。唯有如此,公司投行业务才可能顺利发展,所有的投行从业人员才能在优质可预期的平台上充分发挥自己的专业能力创造价值。



[1]本文所有案例及数据均来自于监管机构官方网站及媒体公开报道,对某些细节可能理解不到位或者存有偏差,如有谬误与冒犯还请见谅并及时联系笔者,笔者将立即更正并致歉。


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